ZMOWA CENOWA W UJĘCIU PRAKTYCZNYM

Celem prawa konkurencji jest przede wszystkim zagwarantowanie takiego poziomu efektywności rynkowej, aby poszczególni odbiorcy towarów i usług, w szczególności zaś odbiorcy końcowi mogli w pełni czerpać z korzyści uzyskiwanych dzięki swobodnej konkurencji (przejawiających się np. w poprawie jakości oferowanych towarów i usług, wzroście produkcji i sprzedaży, obniżce kosztów cen, postępie technicznym, etc.).

Przedsiębiorcy mimo systematycznie rosnącej świadomości prawnej w zakresie prawa antymonopolowego często nadal ingerują w sposób zabroniony w swobodę konkurencji, np. zawierając ze swoimi partnerami niedozwolone porozumienia w zakresie ustalania cen odsprzedaży. Częstokroć takie zachowanie argumentują np. chęcią „uporządkowania rynku”, czy też zachowania cen na „rozsądnym” poziomie, bądź ujednolicenia cen w celu zapobiegania ich nadmiernemu obniżeniu, podpierając się jednocześnie błędnie rozumianymi zasadami: swobody zawierania umów i tzw. „wolnego rynku”. W wyniku wieloletniej praktyki Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej UOKiK) wypracował efektywne strategie przeciwdziałania praktykom antykonkurencyjnym. Dotychczasowe orzecznictwo wielokrotnie już wykazało, że argumenty przedsiębiorców na usprawiedliwienie zachowań sprzecznych z prawem konkurencji, a przytoczone powyżej, nie stanowią okoliczności łagodzącej w toku postępowania przed Prezesem UOKiK i nie znajdują potwierdzenia w normach właściwego prawa. Zawsze bowiem w dalszej perspektywie takie praktyki powodują dla konsumentów skutek wręcz odwrotny do tego jaki zostałby osiągnięty w warunkach swobodnej i niczym nie zakłóconej konkurencji – ceny rosną a jakość oferowanych towarów i usług spada. Zachowania te w praktyce realizowane są przez przedsiębiorców częstokroć w formie tzw. zmów cenowych, tj. zakazanych porozumień polegających na ustalaniu cen odsprzedaży towarów lub usług. Wśród tego typu porozumień stosunkowo najczęściej występującą kategorią, jak pokazują postępowania prowadzone przez Prezesa UOKiK, są porozumienia wertykalne, w szczególności polegające na ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni nie tylko cen odsprzedaży, ale łącznie z nimi również innych warunków handlowych wpływających pośrednio na wysokość ceny (dotyczących np. terminów płatności, kosztów transportu, etc.). Mając to na uwadze oraz analizując zachowania rynkowe przedsiębiorców w niniejszym opracowaniu dokonana zostanie praktyczna analiza porozumień wertykalnych w kontekście zastosowanych cen odsprzedaży pod kątem legalności takich zachowań.

Istotą porozumień wertykalnych jest to, iż zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami, którzy nie rywalizują bezpośrednio ze sobą lecz działają na różnych szczeblach obrotu (np. producent – dystrybutor, dystrybutor – sprzedawca detaliczny). Porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci dystrybucji i co do zasady uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny wpływ na konkurencję między dostawcami (np. producentami) substytucyjnych towarów. Problematyka wertykalnych ograniczeń cen odsprzedaży ściśle wiąże się z kwestiami dotyczącymi dystrybucji towarów we współczesnej gospodarce, w której z reguły producent lub inny dostawca towarów na dany rynek produktowy i geograficzny decyduje się, bądź też zmuszony jest, docierać do klienta (odbiorcy końcowego) za pośrednictwem profesjonalnych podmiotów (np. hurtowni, punktów handlowych) zajmujących się działalnością stricte handlową. Prowadzenie własnej sieci dystrybucji jest bowiem częstokroć zbyt kosztowne, a ponadto wymaga innego rodzaju doświadczenia, wiedzy i zaplecza niż działalność produkcyjna. Alternatywą dla prowadzenia własnej sieci sprzedaży (w przypadku producenta założenia np. własnych hurtowni) jest korzystanie z niezależnych pośredników, nad którymi dostawca chciałby zachować pewną kontrolę, uzasadniając to troską o swoje towary. Dlatego też za porozumienia wertykalne antykonkurencyjne nie są uznawane porozumienia, które nie łamią prawa konkurencji, tj. nie ograniczają polityki handlowej innych przedsiębiorców sztucznie kreując rynek np. poprzez ustalenie „zasad gry” dla podmiotów trzecich. Granicę wyznacza prawo, gdzie zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokk) zakazane są takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, w tym w szczególności poprzez ustalanie bezpośrednio lub pośrednio cen odsprzedaży lub innych warunków zakupu dla podmiotów trzecich (konsumentów, ale też i innych rodzajowo odbiorców). Istnieje bezwzględny zakaz zawierania takich porozumień i należą one do najcięższych naruszeń prawa konkurencji, tzw. hardcore restrictions.

Reasumując, ograniczenie konkurencji może nastąpić, jeżeli takie porozumienie zawiera obostrzenia dotyczące cen odsprzedaży dla dostawcy lub nabywcy. Dlatego też bardzo ostrożnie należy podchodzić do kwestii związanych z ujmowaniem w umowie, np. producenta z dystrybutorem, postanowień dotyczących innych relacji, np. tych pomiędzy dystrybutorem a jego klientami, którym dystrybutor odsprzedaje towary, w tym w szczególności dotyczących cen odsprzedaży, czyli tych stosowanych wobec dalszych odbiorców (odbiorców detalicznych, konsumentów). Podkreślić należy, że do ustalania cen odsprzedaży może dochodzić zarówno bezpośrednio (poprzez wskazywanie ich wielkości ustalając, że np. dystrybutor ma obowiązek sprzedawać produkt producenta po określonej sztywno cenie) lub też pośrednio (poprzez wskazanie, że np. maksymalny rabat od cen katalogowych stosowany przez dystrybutora może wynieść 15 proc.). Z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, dla oceny legalności takiego zachowania, nie ma znaczenia, czy ustalanie cen odsprzedaży jest natury bezpośredniej czy też pośredniej oraz jak długo ono trwało. Aczkolwiek porozumienia długotrwałe, tzn. trwające dłużej niż rok, są z definicji surowiej karane. 

Natomiast, jak z reguły w prawie bywa, od tej ogólnej zasady są wyjątki. Wyjątki podyktowane ochroną interesu konsumentów, gdyż temu celowi służy cała ta gałąź prawa. Mając to na względzie wskazać należy, że dla oceny legalności działań przedsiębiorców ważne jest jakiego rodzaju ceny odsprzedaży zostały zastosowane. Zasadniczo niedopuszczalne jest stosowanie minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży, natomiast co do zasady dozwolone jest wyznaczanie maksymalnych lub sugerowanych cen odsprzedaży. Niezależnie od tego, w wyjątkowych sytuacjach, porozumienia wertykalne mogą korzystać z wyłączeń indywidualnych, o których mowa w art. 8 uokk. Ponieważ przypadki indywidualnego wyłączenia przez UOKiK porozumienia cenowego (zmowy cenowej) spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie są powszechnie znane, brak materiału do analizy praktycznej w tym zakresie. Podobnie ma się kwestia z włączeniami mającymi uzasadnienie w rozwoju technicznym, postępie czy celach społecznie pożytecznych.

Przechodząc zatem do praktycznej analizy granicy legalności klauzul cenowych w porozumieniach wertykalnych, zawieranych przez przedsiębiorców, mając jednocześnie na uwadze rodzaj ceny, która została uzgodniona, stwierdzić należy, iż:

Pionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży uważane są za porozumienia, których ewidentnym celem jest ograniczenie konkurencji, a tym samym zaliczane są do porozumień ograniczających konkurencję, najsurowiej karanych przez organ antymonopolowy. Z taką postacią porozumienia będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy np. producent zobowiąże dystrybutora swoich produktów do stosowania konkretnie wskazanej ceny odprzedaży za dany produkt, tj. ściśle określonej co do wysokości. Efekt takiego porozumienia może zostać dodatkowo wzmocniony poprzez działanie producenta polegające na systemie nagród dla dystrybutora przestrzegającego sztywnej ceny odsprzedaży (np. w postaci dodatkowego rabatu potransakcyjnego po zakończeniu danego okresu rozliczeniowego przyjętego przez strony), czy też poprzez system kar za niestosowanie się do wskazanych cen sztywnych odsprzedaży (np. w postaci zapisu w umowie o współpracy umożliwiającego jej wypowiedzenie na wypadek niestosowania się przez dystrybutora do ustalonych cen, groźby odmowy dalszych dostaw, naliczenia kar umownych, cofnięcia przyznanych rabatów lub opustów, etc.). Skoro została ustalona na sztywno cena odsprzedaży skutek będzie taki, że danego towaru lub usługi konsument nie ma możliwości nabyć w innej cenie, niż ta narzucona przez producenta dystrybutorowi, czyli np. niższej – bardziej korzystnej dla niego.

Minimalne ceny odsprzedaży

Podobnie jak ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży, zakazane i surowo karane jest ustalanie minimalnych cen odsprzedaży. Ustalenie w ramach porozumienia minimalnej ceny odsprzedaży oznacza wyznaczenie dolnego poziomu ceny, poniżej którego np. dystrybutor nie może odsprzedawać produktów producenta (dostawcy) odbiorcy końcowemu. Katalog nagród i sankcji za stosowanie się do tych wytycznych jest zazwyczaj analogiczny do tego wskazanego w części dotyczącej sztywnych cen odsprzedaży. W opisywanym przypadku dystrybutorzy mają swobodę kształtowania cen wyłącznie powyżej ustalonego poziomu, czyli konsument może kupić dany produkt lub usługę po innej cenie, ale będzie ona tylko droższa. Prowadzi to do negatywnych skutków dla odbiorcy końcowego, w tym w szczególności dla konsumenta, ponieważ za zakupiony produkt bądź usługę musi najprawdopodobniej zapłacić cenę wyższą od tej, którą zapłaciłby w warunkach niczym nie zakłóconej konkurencji.

W odróżnieniu od dwóch poprzednich rodzajów cen odsprzedaży, które praktycznie w każdej sytuacji będą zabronione, ustawodawca wyłącza spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję tylko takie porozumienia w relacjach wertykalnych, w których ustalono maksymalną cenę odsprzedaży lub wprowadzono rekomendacje cenowe. Zostały bowiem objęte grupowym wyłączeniem spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję przewidzianym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011r. Porozumienie o cenach maksymalnych lub sugerowanych skorzysta z wyłączenia, jeżeli ceny maksymalne lub sugerowane rzeczywiście takimi są, tzn. nie są jedynie zawoalowanymi cenami minimalnymi lub sztywnymi i przede wszystkim ani udział w rynku właściwym dostawcy ani udział w rynku właściwym odbiorcy nie przekracza 30% (§8 w/w rozporządzenia). Pojęcie rynku właściwego jest dość płynne niestety. Z definicji legalnej wynika, że przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę i właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Co za tym idzie przedsiębiorca decydujący się na zawarcie takiego porozumienia musi mieć dobre rozeznanie co do wielkości swojego udziału w rynku właściwym dla danego produktu bądź grupy substytucyjnych produktów, ponieważ jest to warunek sine qua non zastosowania cen maksymalnych lub sugerowanych.

Kontynuując, maksymalna cena odsprzedaży to taka, powyżej której dystrybutor nie powinien odsprzedawać produktów producenta (dostawcy) do swych klientów. Innymi słowy, producent wskazuje tylko maksymalną wysokość ceny, powyżej której dystrybutor nie może odsprzedawać produktów do odbiorcy końcowego, może natomiast swobodnie decydować co do udzielanych opustów czy rabatów. Ocena legalności takiej praktyki musi każdorazowo uwzględniać indywidualne uwarunkowania rynkowe. W pewnych sytuacjach mogą one wpływać korzystnie na konkurencję, a tym samym przynosić pozytywne skutki dla konsumentów. W innych natomiast mogą mieć wyłącznie na celu doprowadzenie bądź też doprowadzić do eliminacji przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem z rynku, np. poprzez stosowanie przez pewien okres czasu cen rażąco niskich, w celu eliminacji konkurentów, a następnie ich podniesienie. Obecnie producenci branży kosmetycznej coraz śmielej wykorzystują możliwość komunikowania takich cen na rynku, co znajduje odzwierciedlenie m.in. w reklamach telewizyjnych, w których podawany jest np. komunikat, że konsument może dokonać zakupu wskazanego kosmetyku w cenie nie wyższej niż 30,00 PLN.

Samo sugerowanie / rekomendowanie dystrybutorowi cen przez producenta produktu nie stanowi naruszenia prawa konkurencji, o ile nie ogranicza jego swobody decyzyjnej dotyczącej stosowanych cen odsprzedaży, np. poprzez system kar i nagród, o których była już mowa powyżej. Zjawisko sugerowania cen w obrocie gospodarczym jest dość powszechne. Można w tym miejscu posłużyć się przykładem ogólnopolskiej reklamy w telewizji i w radio, gdzie jedna z uznanych aktorek polecając koleżance suplement diety mówi, że jest on dostępny w sprzedaży za ok 5,00 PLN. 

Podkreślenia wymaga, iż dla oceny zgodności z prawem konkurencji stosowanych przez przedsiębiorców cen odsprzedaży, znaczenie ma wyłącznie ich faktyczny charakter. Zdarza się, że przedsiębiorcy mogą określać ceny jako maksymalne lub sugerowane, jednakże de facto ceny te są wynikiem ustalenia minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży. Na tylko pozornie zgodny z prawem charakter cen odsprzedaży może wskazywać to, że towarzyszy im stosowanie różnego rodzaju form nacisku lub zachęt ekonomicznych, które zostały wskazane we wcześniejszej części niniejszego opracowania, a które mają skłaniać strony porozumienia do określonego zachowania. Co za tym idzie nie mogą tego typu uzgodnienia być uzgodnieniami pozornymi, gdyż w tym wypadku takie zawoalowane działanie może być dodatkową przesłanką obciążającą w toku postępowania przez Prezesem UOKiK.

Tyle tytułem analizy praktycznej możliwości zawierania zgodnych z prawem porozumień wertykalnych w zakresie ustalania ceny. Niezbicie widać, że możliwości te nie są zbyt wielkie i dodatkowo obarczone koniecznością spełnienia dodatkowych warunków. Te możliwości zupełnie odpadają, jeżeli dany przedsiębiorca posiada status przedsiębiorcy dominującego na danym rynku właściwym. W praktyce oznacza to, że de facto możliwości te nie są dostępne dla wielkich podmiotów z dużymi udziałami w rynku, a jedynie dla podmiotów średnich i małych.

Naruszenie powyższych zasad i/lub niespełnienie zastrzeżonych warunków prowadzić będzie w konsekwencji do nałożenia dotkliwych kar przez Prezesa UOKiK w przypadku wykrycia i udowodnienia takiej praktyki mającej wpływ na ograniczenie konkurencji. Od 18 stycznia 2015r. wprowadzono również sankcje dla osób fizycznych – osób zarządzających przedsiębiorstwem.

Konkludując, stwierdzić należy, że każdy przypadek, w którym dostawca wraz z dystrybutorem ustaliłby sztywne lub minimalne ceny odsprzedaży dla dalszych odbiorców jest działaniem bezprawnym i zakazanym (nieco odmienny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w swoich rozważaniach w uzasadnieniu wyroku z 23 listopada 2011r. w sprawie III SK 21/11 – niemniej jest to tylko jednostkowe orzeczenie). Natomiast każdy przypadek, w którym producent (dostawca) wraz z dystrybutorem ustaliłby maksymalne ceny odsprzedaży dla dalszych odbiorców lub dostawca sugerowałby ceny odsprzedaży dystrybutorowi, powinien w pierwszej kolejności zostać poddany dokładnej analizie, ze szczególnym uwzględnieniem udziałów tychże podmiotów w rynkach właściwych, na których działają, ponieważ niespełnienie tego warunku powodować będzie, że i takie działanie będzie bezprawne i zakazane.

Dopiero w dalszej kolejności, po dokładnej analizie, powinno dojść do ewentualnego wdrożenia porozumienia w życie, gdyż samo użycie fraz o cenie maksymalnej lub sugerowanej, bez spełnienia w/w warunków niczego nie rozwiąże. Opisana metoda zachowania – analizowania i szacowania ryzyk prawnych - to jeden z podstawowych elementów skutecznego programu compliance.

Autor: Justyna Czechowicz – Specjalista ds. Compliance Baumit Sp.